BGE Rassismus-Artikel

[dynamite]

Das Schweizerische Bundesgericht hat die Anwendung des Rassismus-Artikels erheblich ausgeweitet:

nunmehr gilt alles als öffentlich, was nicht mehr im engen privaten Rahmen gesagt wird.

Sachverhalt:

A.

Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X.________ im Namen

der Vereinigung Z.________ organisierte Veranstaltung statt. X.________ lud

dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm

persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten

Y.________, der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der

Waffen-SS" halten sollte. Y.________, der selbst nicht Mitglied der

Vereinigung Z.________ war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur

Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine

schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen

anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y.________ sprach in der

Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X.________ und

Y.________ Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.

B.

Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des

Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III

Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y.________ und X.________ frei von

der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von

Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.________) beziehungsweise von der

Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer

Propagandaaktion (X.________ ), angeblich begangen am 26. September 1999.

C.

Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische

Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei

aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

D.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.

E.

X. ________ und Y.________ beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung

der Beschwerde.

F.

Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss

die Gutheissung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem

bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische

Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder

Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel

Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer

öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer

Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie

oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt

oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe

Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich

verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).

Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der

Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei

nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der

Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser

Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust

beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch

gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat

den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit

begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 261bis StGB

nicht befasst.

Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit

objektiv erfüllt ist.

2.

2.1 Die Vorinstanz hat die Öffentlichkeit im Wesentlichen mit der Begründung

verneint, bei der Veranstaltung in der abgelegenen Waldhütte habe es sich um

eine geschlossene Gesellschaft von persönlich eingeladenen Mitgliedern der

"Skinhead"-Szene gehandelt. Zwar hätten die anwesenden 40-50 Personen nicht

alle dem gleichen Verein oder derselben Organisation angehört, doch hätten

sie sich durch eine auf Sinn und Zweck der gemeinsamen Gesinnung basierende

Zusammengehörigkeit ausgezeichnet. In der Waldhütte sei ein bestimmter,

begrenzter Personenkreis anwesend gewesen, welcher mittels Eingangskontrolle

überprüft worden sei. Es habe niemand Zutritt erhalten, der nicht persönlich

vom Organisator eingeladen worden sei, was diesem nur dank seiner

persönlichen Beziehung zu den Eingeladenen möglich gewesen sei. Gestützt auf

die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 126 IV 176 könne daher von einem

geschlossenen oder gar vertrauten Kreis ausgegangen werden. Die Zahl von

40-50 anwesenden Personen begründe nicht eo ipso Öffentlichkeit. Die in BGE

126 IV 176 E. 2c/aa beispielsweise genannte Zahl 20 stelle entgegen der

Meinung der Staatsanwaltschaft keinen fixen Grenzwert dar. Ausserdem gebe es

vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass das Risiko einer Weiterverbreitung

der Äusserungen bestanden habe.

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend sei Öffentlichkeit schon

in Anbetracht der relativ grossen Zahl von 40-50 anwesenden Personen gegeben.

Gemäss einer Bemerkung in BGE 126 IV 176 E. 2c/aa könne bei Äusserungen in

einem geschlossenen oder gar vertrauten Kreis Öffentlichkeit fehlen, auch

wenn dieser Kreis beispielsweise 20 Personen umfasse. Daraus sei zu

schliessen, dass diese Zahl im kritischen Bereich liege. Sie sei vorliegend

deutlich überschritten. Bei 40-50 Personen sei Öffentlichkeit zu bejahen, wie

sich auch aus BGE 126 IV 20 E. 1d betreffend 50 Adressaten ergebe. Zum

gleichen Ergebnis gelange man, wenn mehr Gewicht auf die persönliche

Verbundenheit der Adressaten gelegt werde. Es habe sich im vorliegenden Fall

nicht um einen geschlossenen Vereinsanlass oder eine Familienfeier gehandelt,

sondern um ein Treffen von Personen aus mindestens drei verschiedenen

Gruppen, deren Verbindung einzig in der Gesinnung gelegen habe. Eine

persönliche Verbundenheit aller Teilnehmer habe nicht bestanden. Wenn bei

Veranstaltungen mit beispielsweise bis zu 50 Personen die Gesinnung als

verbindender Faktor genügte, um Öffentlichkeit zu verneinen, würden der

Rassendiskriminierung viele Bühnen eröffnet; etwa kantonale

Delegiertenversammlungen von Parteien, Jahrestreffen von Verbänden,

Generalversammlungen von gesinnungsorientierten Aktiengesellschaften. Die

Verneinung der Öffentlichkeit in solchen Fällen stünde im Widerspruch sowohl

zu Sinn und Zweck von Art. 261bis StGB als auch zum Willen des Gesetzgebers.

Die typischerweise von konspirativen Vorkehrungen begleiteten Anlässe von

rechtsextremen Sympathisanten, an welchen rassendiskriminierende Hetztiraden

von vornherein zu erwarten seien, dürften, auch wenn daran in der Regel bloss

bereits kontaminierte Personen teilnähmen, angesichts der Gefahr der

Festigung und Weiterverbreitung rassistischer Ansichten strafrechtlich nicht

geduldet werden.

2.3 Die Beschwerdegegner wenden unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in

der Lehre (Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu

Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 613) ein, in Anbetracht der

gesamten relevanten Umstände - abgelegene Waldhütte, persönliche Einladungen,

Eingangskontrolle, gemeinsame Gesinnung - fehle es an einem direkten

Öffentlichkeitsbezug und sei daher Öffentlichkeit ungeachtet der Zahl der

Teilnehmer zu verneinen. Indem der Beschwerdeführer mit dem ohnehin rein

politischen Argument, es gelte der Gefahr der Festigung und Weiterverbreitung

rassistischer Ansichten zu begegnen, für eine strafrechtliche Erfassung

plädiere und aus diesem Grund Öffentlichkeit bejahe, impliziere er in

unzulässiger Weise, dass an der fraglichen Veranstaltung tatsächlich

rassistische Ansichten vorgetragen worden seien, was die Vorinstanz indessen

nicht festgestellt habe.

2.4 Der stellvertretende Bundesanwalt hält unter Hinweis auf BGE 126 IV 20

und 176 dafür, dass bei 40-50 Personen ein Grenzfall vorliegen könnte und

daher das Risiko der Weiterverbreitung von Bedeutung sei. Dieses Risiko sei

gross gewesen, weil das Ziel des Vortrags darin bestanden habe, die Zuhörer

in ihrer Gesinnung zu bestärken und die Weiterverbreitung des fraglichen

Gedankenguts zu fördern. Die anwesenden Personen seien nicht als privater

Kreis zu qualifizieren, was sich schon aus der Zahl sowie aus dem

Zulassungskriterium ergebe, wonach einzig die Gesinnung massgebend gewesen

sei.

3.

3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von

unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche

Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 111

IV 151 E. 3; 123 IV 202 E. 3d; 126 IV 176 E. 2; Stefan Trechsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 259 N.

3a, Art. 261 N. 3, Art. 261bis N. 15; Günter Stratenwerth, Schweizerisches

Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl. 2000, § 38 N. 15; Marcel Alexander

Niggli, a.a.O., N. 696, 704; Dorrit Schleiminger, Basler Kommentar, StGB II,

2003, Art. 261bis N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in

Deutschland, siehe statt vieler Schönke/Schröder/Lenckner, Strafgesetzbuch,

Kommentar, 26. Aufl. 2001, § 186 StGB N. 19). Diese allgemeine

Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt,

auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) im

Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art.

261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.

3.2

3.2.1Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu

Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem

Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem

Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind

antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an

einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und E.

4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt

wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne

von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in

jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte

beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das

Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und

somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In BGE 127

IV 203 wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB angenommen im Falle

eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige

Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis

auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein

einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte

aus.

Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis

StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende

Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte

Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176; zustimmend Guido Jenny, ZBJV

139/2003 S.379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben

Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu

qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob

und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der

Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis

begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine

Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine

Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat

im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der

Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen

grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine

Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen -

kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn

ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis

bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche

Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos

der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von

Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; ablehnend und kritisch Marcel Alexander

Niggli/Gerhard Fiolka, Das Private und das Politische: Der Begriff der

Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21.

Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP

2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art.

261bis Abs. 4 StGB auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den

Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als

zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür

keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV

230; zustimmend Guido Jenny, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch

Marcel Alexander Niggli/Gerhard Fiolka, a.a.O., S. 533 ff.).

3.2.2 Mit der Frage der Öffentlichkeit von mündlichen Äusserungen hatte sich

das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im nicht publizierten BGE

6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in medialex 2002 S.

158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB

bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem

Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs

Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale

Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als

Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss

den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben,

weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00

Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte

eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner

persönlichen Beziehung stehenden Drittperson potentielle Zeugen der

lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit

sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer

öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher

Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die

Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen

berichteten (nicht publizierter BGE 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).

3.2.3 Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit

vor

allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in schriftlicher

Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor

beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese

untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem

Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der

zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein

grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender)

Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der

Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das

Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der

Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit

einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres

bejaht (siehe BGE 123 IV 202 E. 3d und E. 4c) beziehungsweise in Anbetracht

der kleinen Zahl verneint (vgl. BGE 126 IV 176, 230). Das Bundesgericht hat

es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen

beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2

lit. a BetmG betreffend "viele Menschen" (siehe BGE 108 IV 63 E. 2; 109 IV

143 E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.

4.

4.1 Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur

in Art. 261bis StGB, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des

Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in Art. 152 StGB

(betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen

Bekanntmachungen), in Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliches

Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen),

in Art. 259 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur

Gewalttätigkeit), in Art. 260 Abs. 1 StGB (betreffend Landfriedensbruch durch

Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in Art. 261 Abs. 1 StGB

(betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches

Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in

Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (betreffend Störung des Totenfriedens durch

öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB

(betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische

Befehle) etc.

4.2 Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der

Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen

Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler Marcel Alexander

Niggli, a.a.O., N. 694, 704).

Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht

der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als

strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine

tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.

4.3 Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben

ist,

hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut

sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal

vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach

festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten

Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der

in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes

zu bewerten sei (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; nicht publizierter BGE 6S.635/2001

vom 30. Mai 2002, E. 3d).

5.

Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der

Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art.

261bis StGB zu interpretieren ist.

5.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des

Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den

öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei

der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis

Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der

Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des

öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde

eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch

eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet

oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen

Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen

aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen,

ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen

werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe

von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche

Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr

häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des

Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., 309 f.).

Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen Art. 261bis Abs. 1

und Abs. 4 StGB in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe

BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des

einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie

oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer

ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen

Friedens (BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a; siehe auch BGE 128 I 218 E. 1.4).

5.2

5.2.1Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer

Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde

unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel

und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt,

solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der

Leistungsverweigerung (Art. 261bis Abs. 5 StGB) - nur unter der Voraussetzung

unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und

Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar und damit

auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden

Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261bis StGB ist

in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit

Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der

Menschenwürde auszulegen.

Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und

Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen

zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln

anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt

bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen

kann als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB alles gelten, was nicht

privat ist (vgl. Niggli/Fiolka, a.a.O., S. 539 f.).

Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der

Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis

insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst.

So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als

nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine

Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (BGE 126 IV 176 E. 2d/aa; ähnlich auch

BGE 126 IV 230 E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht

länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische

Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von

der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine

Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als

geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu

entscheiden.

5.2.2 Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des

Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB nicht

festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der

Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im

privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im

Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen

oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.

Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund

der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der Hand, dass dabei die Zahl

der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese

miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den

privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier

Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem

privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher

kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über

die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein

ausschlaggebend zu sein.

Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter

einer Veranstaltung im Sinne von Art. 261bis StGB nicht auszuschliessen, wenn

die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind.

Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine

Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum

gestattet wird. Art. 261bis StGB will gerade auch verhindern, dass sich

rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und

ausweitet.

6.

Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der

Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt.

Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es

wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwesenden Personen gehörten

verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander bekannt.

Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche

Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch

Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die

Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der

"Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme"

Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten

Äusserungen waren daher öffentlich.

7.

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, das

angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob auch die übrigen

Tatbestandsmerkmale und die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung

der Beschwerdegegner erfüllt sind.

...

Lausanne, 27. Mai 2004

6S.318/2003

[dynamite]

Die Kommentare zum Urteil scheinen sich ja nicht gerade zu überschlagen...

Zwei Bemerkungen möchte ich jedoch noch machen:

"In Anbetracht der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als

strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine

tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe."

War es Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmales "Öffentlichkeit" eine derartige Interpretation zu ermöglichen und damit eine fast beliebige "Anpassung" der Norm auf den Sachverhalt..? Wohl kaum. Und wenn in diesem Fall hier Öffentlichkeit angenommen wird vom Bundesgericht, sieht das für mich schon kräftig an den Haaren herbeigezogen aus.

Zweites möchte ich festhalten, dass ich keineswegs für eine Meinungsäusserungsfreiheit eintrete, die andere Menschengruppen diskriminiert. Doch irgendwo muss es eine Grenze geben. Und ich sehe nicht ein, dass gerade das Bundesgericht sich hier in die Politik einmischen kann und darf - schliesslich gibt es bei uns immer noch die Gewaltentrennung. Das BGer sagt wörtlich:

"Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer

Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde

unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel

und an sich schon strafwürdig."

Ich jedenfalls habe nicht unbedingt ein gutes Gefühl, wenn mir die Gerichte sagen,

was "an sich schon strafwürdig" ist...

:|

Gewisse Probleme lassen sich vielleicht mit anderen Mitteln als Strafgesetzen effizienter und besser lösen.

Andere Meinungen dazu würden mich interessieren.

[Till]

Hallo dynamite,

deswegen heißt es in den einschlägigen deutschen Vorschriften (zB §§ 80 a, 86 a, 90 a StGB) :" Wer (...) öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ..."

Die Versammlung muß nicht öffentlich sein. Die Aussage, alles sei öffentlich, was nicht im engen privaten Rahmen erfolgt, kann in D so nicht gelten. Wir kennen öffentliche Versammlungen (zu denen jedermann Zutritt hat) und nichtöffentliche Versammlungen (zu denen eben nicht jedermann Zutritt hat) wie zB Parteitage. So ist das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen sowohl in öffentlichen, als auch in nichtöffentlichen Versammlungen strafbar. Jeweils aus der Norm entnehmen zu wollen, was insoweit "öffentlich" bedeuten soll, erscheint mir gewagt.

Deine Urteilsschelte ist daher mE berechtigt.

[dynamite]

Danke Till.

Ihr Deutschen wart da wohl wieder einmal gründlicher...

8)

Nimmt mich wunder, wie die Geschichte hier noch endet. Denn dass diese Rechtsprechung so bestehen bleibt, kann ich mir nicht vorstellen - entweder korrigiert das BGer sie selbst wieder, oder dann macht es irgendwann die Politik...

We'll see.

PS: schon zu Beginn weg legten unsere Gerichte die Rassismusnorm ziemlich weit aus, was mir bis heute nicht eingeleuchtet hat; zumal uns vor der Abstimmung auch von den Befürwortern immer klar gemacht worden war, dass Stammtisch-Sprüche und -Gespräche o.ä. nicht darunter fielen, und dies wurde jetzt ja explizit widerlegt durch das BGer

[Guest]

Zu ihrer alljährlichen Hauptversammlung trafen sich die Freunde des bayerischen Armeemuseums in Ingolstadt. Als neuer Vorstand wurde der "alte" im Amt bestätigt. Manfred Dumann führt seit 1988 den Vorsitz des gemeinnützigen Vereins, der das Armeemuseum nicht nur mit finanziellen Mitteln unterstützt.

Freundeskreis brachte 500 000 Euro für Exponate auf

Diese Mittel seien schon ganz enorm, wie Manfred Dumann berichtete. In den vierzig Jahren des Bestehens hätten die Freunde des Armeemuseums insgesamt rund 500 000 Euro für den Erwerb von Exponaten zur Verfügung gestellt. Daneben kommen viele freiwillige Helfer, die verschwundene Schätze aufstöberten und Museumsdirektor Ernst Aichner auf die eine oder andere Kostbarkeit aufmerksam machen konnten. Neben Manfred Dumann gehören Joachim Philipp als zweiter Vorsitzender, Peter Obermeier als Schatzmeister, Walter Vogel als erster Schriftführer und Annelie Andresen als zweite Schriftführerin zum Vorstand der Freunde des Armeemuseums.

Aichner hielt bei der Festveranstaltung die Festrede und nutzte die Gelegenheit den Vereinsmitgliedern, die zum Teil von weit her in den Fahnensaal des Museums geeilt waren, Ingolstadt als Garnisonsstadt vorzustellen.

Man könne gar nicht genug betonen, was das Militär für die Stadt Ingolstadt bedeute, so Aichner. Der Direktor des Armeemuseums stellte die vielen Militär- und Festungsbauten vor, die heute das Stadtbild Ingolstadts prägen. Nicht immer sei man diesen Gebäuden positiv gegenübergestanden. "Noch nach dem zweiten Weltkrieg wollte man die alten Festungen um den Kavalier Tilly abreißen. "Dort sollte ein Verwaltungsviertel entstehen." Manchmal sei es gar nicht schlecht, wenn den öffentlichen Händen das Geld fehle, so Aichner.

Denn der Geldmangel verschonte die alten Gebäude vor der Abrissbirne. "In den Siebzigern dann sah man die Bauten aus einem anderen Blickwinkel. Alt-Oberbürgermeister Peter Schnell, heute Mitglied bei den Museumsfreunden, habe großen Anteil daran gehabt, dass die historischen Bauten heute durch eine zeitgemäße Verwendung gesichert seien. Behörden sind genauso untergebracht wie eine Jugendherberge und ein Kindergarten. Für Bibliotheksarchive sei das Klima hinter den dicken Mauern bestens geeignet, so Aichner, da die Temperaturschwankungen über das Jahr hinweg minimal seien.

Ingolstadt verdankt auch seinen Park der Garnison

Aber nicht nur die Gebäude seien Zeugen der Ingolstädter Vergangenheit als Garnisonsstadt. "Dem Militär verdankt Ingolstadt auch seinen einmaligen Grüngürtel, der fast die gesamte Innenstadt umgibt."

Nicht aus Freundlichkeit sei dieser entstanden, so Aichner weiter. In der Nähe der Festungsanlage hätten aus strategischen Gründen keine Gebäude gebaut werden dürfen. Da die Verteidiger jede Menge Holz benötigten, pflanzten sie in direkter Nähe ganze Wälder an. So entstand der heutige Park, die grüne Lunge Ingolstadts."

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